El artículo 40 de la ley de impuesto a las ganancias dispone lo siguiente: “Cuando el contribuyente no haya dado cumplimiento a su obligación de retener el impuesto de conformidad con las normas vigentes, la DIRECCION GENERAL IMPOSITIVA podrá, a los efectos del balance impositivo del contribuyente, impugnar el gasto efectuado por éste”.
En la causa “San Juan SA c/DGI” la Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció a favor de la impugnación del gasto en el balance impositivo para aquellos contribuyentes que hayan omitido actuar como agente de retención.
La sanción se aplica tanto que el agente de retención no haya efectuado retención alguna o la misma haya sido en defecto.
La palabra sanción que utiliza en su pronunciamiento el Máximo Tribunal puede generar controversia porque la sanción específica por omitir actuar como agente de retención figura en el primer párrafo del artículo 45 de la Ley de Procedimiento Tributario. El mismo expresa lo siguiente: “El que omitiere el pago de impuestos mediante la falta de presentación de declaraciones juradas o por ser inexactas las presentadas, será sancionado con una multa graduable entre el cincuenta por ciento (50%) y el ciento por ciento (100%) del gravamen dejado de pagar, retener o percibir oportunamente, siempre que no corresponda la aplicación del artículo 46 y en tanto no exista error excusable. La misma sanción se aplicará a los agentes de retención o percepción que omitieran actuar como tales”.
Da la sensación que con este fallo de la Corte se aplica sobre un mismo hecho dos sanciones diferentes.
Un principio del derecho penal es que nadie puede ser condenado dos veces por el mismo hecho u omisión. Esto se denomina “non bis in idem”.
Vale la pena aclarar que si bien nadie puede ser condenado más de una vez por un mismo hecho, sí resulta válido que se aplique más de una sanción por el mismo hecho, siempre que ello estuviera así dispuesto por una norma.
Pareciera además, que existe una gran desproporción de la multa por no actuar como agente de retención y la impugnación del gasto en el impuesto a las ganancias.
Imaginemos un pago de una locación de $20.000. En este caso la retención omitida es de $300. La multa que prevé el artículo 45 de la LPT es del 50% al 100% del importe dejado de retener. O sea, la multa sería de entre $150 y $300. En cambio, la impugnación del gasto en el balance impositivo es del 35% de $20.000 que da un importe de $7000. Parece desproporcionada la diferencia entre ambas sanciones.
Más allá de los reparos que puede ofrecer este fallo de la Corte Suprema, lo cierto es que los agentes de retención deberán actuar con mucho diligencia y practicar la retención y determinar el cálculo exacto de la misma, a efectos de evitar ser sancionado con la impugnación del gasto que prevé el artículo 40 de la ley del gravamen.
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