Si bien el significado del vocablo “negociación” es vago, puede decirse que la norma prohíbe al trabajador que interactúe con otras personas afectando los intereses del empleador, siendo suficiente con que tales actos puedan perjudicarlos.
No es necesario, para que se configure el incumplimiento que el empleador haya sufrido un perjuicio económico concreto. Si lo hubiere, simplemente se añade la responsabilidad civil del trabajador derivada de ese daño.
El Art. 88 de la LCT protege los intereses competitivos del empleador. Veda los actos de “competencia desleal” que el trabajador pueda hacer en su perjuicio.
Por ello es necesario precisar el significado de esa expresión.
La Ley 27.442 de Defensa de la Competencia, en el Art. 3º inc. l) califica como “práctica restrictiva de la competencia” a “La participación simultánea de una persona humana en cargos ejecutivos relevantes o de director en dos o más empresas competidoras entre sí”.
La regla mencionada permite inferir entonces que incurrirá en el incumplimiento referido el trabajador que se desempeñe en un “cargo relevante” en la empresa que le permita en base a sus conocimientos de la situación de la empresa en el mercado y/o su clientela, responsabilidad jerárquica, experiencia, etc., causar un perjuicio a los intereses competitivos de su empleador.
Y esto puede hacerlo trabajando las órdenes de otra empresa (situación que menta el Art.3º. Inc.l de la ley 27.442) o de manera independiente. En este último caso a través de su propia “empresa competidora” que se dedica a producir bienes o prestar servicios análogos a los de su empleador.
Esta interpretación restrictiva es razonable y permite garantizar el derecho al pluriempleo de trabajadores que no desempeñan un cargo relevante en la empresa en que laboran –por lo que no pueden dañar los intereses competitivos de sus empleadores- aún cuando trabajen las ordenes de empresas competidoras (v.gr la cajera vinculada mediante contrato a tiempo parcial para distintos supermercados).
Una cuestión interesante, referida a esta obligación es la previsión contenida en la última parte del Art. 88 de la LCT, que dispone que la prohibición de concurrencia no es aplicable si el empleador la autoriza.
Doctrina autorizada ha sostenido que ello ocurre no solo cuando el empleador autoriza expresamente la competencia, sino cuando el empleador conoce la actividad del dependiente y no exige expresamente su abandono (1). Este criterio es correcto ya que el empleador, si conoce la situación y considera que se están afectando sus intereses competitivos debe fijar expresamente su posición.
Por eso en este punto, parece preferible la solución prevista en el Art. 160, No 2 del Código de Trabajo chileno, que faculta al empleador a extinguir el contrato de trabajo si invoca la causal de “Negociaciones que ejecute el trabajador dentro del giro del negocio y que hubieren sido prohibidas por escrito en el respectivo contrato por el empleador”. (1) Krotoschin, Ernesto: Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, Buenos Aires, Depalma, 1981, T. I, p.230.
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