Posibles respuestas legales del trabajador ante una medida del empleador que excede los limites del “ius variandi”.

Si el empleador adopta una medida que excede los limites del ejercicio legitimo del “ius variandi” el segundo párrafo del Art. 66 de la LCT prevé que “....al trabajador le asistirá la posibilidad de optar por considerarse despedido sin causa o accionar persiguiendo el restablecimiento de las condiciones alteradas.

En este último supuesto la acción se substanciará por el procedimiento sumarísimo, no pudiéndose innovar en las condiciones y modalidades de trabajo, salvo que éstas sean generales para el establecimiento o sección, hasta que recaiga sentencia definitiva”.

Las vías de impugnación que la norma pone a disposición del trabajador son las siguientes:

a) Despido indirecto: Previamente a ello, el trabajador debe intimar al empleador, indicando con precisión en que consiste la injuria que imputa al empleador, a fin de que tenga oportunidad, si correspondiera, de rever la modificación dispuesta. Ello por aplicación de los principios de buena fe y conservación del contrato de trabajo (Art. 63 y 10 de la LCT). Si el empleador ratifica la medida, el trabajador podrá considerarse en situación de despido indirecto. Para que la actitud recisoria del trabajador sea justificada, la modificación dispuesta por el empleador debe configurar una injuria tal que, por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación (Art. 242 LCT). .

b) Acción judicial para el restablecimiento de las condiciones de trabajo alteradas: el trabajador puede interponer una medida de no innovar y el juez deberá hacer lugar a lo solicitado, mientras resuelve la cuestión de fondo (es decir la procedencia o no del reclamo del trabajador). No corresponderá que el juez haga lugar a la medida de no innovar si la modificación dispuesta por el empleador tiene carácter general. Entendemos que antes de promover la acción judicial, el trabajador debe, por aplicación de los mismo principios expuestos en el punto anterior, intimar al empleador a rever la medida. La interposición de la acción no afecta el derecho del empleador a extinguir la relación de trabajo. Si se trata de un despido sin causa, dispuesto por el empleador, deberá abonar las indemnizaciones correspondientes.

c) Excepción de incumplimiento contractual: Significa que el dependiente tiene la facultad de retener la prestación de tareas ante un incumplimiento del empleador de obligaciones derivadas de la relación de trabajo, que reviste gravedad suficiente como para justificar que se coloque en situación de despido indirecto. Exige, al igual que en las dos situaciones antes, referidas, que el trabajador intime al empleador al cese de la medida. Este medio de impugnación del trabajador, no se encuentra previsto expresamente en el Art. 66 de la LCT, pero tiene fundamento normativo en el Art. 11 de la LCT que autoriza la aplicación de los Art. 510 y 1201 del Código Civil (que si lo prevén expresamente) y ha sido recogido por la jurisprudencia. Así, la CNAT, sala III, 10/05/2005, “Ochoa, Edith Nancy y otro c. Thelen, Heike” en que e tribunal resolvió que “Es ajustada a derecho la sentencia que consideró injustificada la rescisión del vínculo laboral decidida por la demandada con fundamento en un supuesto abandono de trabajo, ya que la retención de tareas por parte del empleado en virtud de las previsiones del artículo 1201 del Código Civil, fue correcta porque se encuentra incumplido el emplazamiento cursado para que se registrase el contrato y se aclarase la situación laboral ante la existencia de modificaciones en los días de trabajo”.