El artículo 40 de la ley del impuesto a las ganancias dispone que cuando el contribuyente no haya dado cumplimiento a su obligación de retener el impuesto de conformidad con las normas vigentes, la Dirección General Impositiva podrá, a los efectos del balance impositivo del contribuyente, impugnar el gasto efectuado por éste.
Por otra parte, en el supuesto previsto en los artículos 37 y 38 de la ley del impuesto a las ganancias, (salidas no documentadas) la aceptación o impugnación de gastos recae en la determinación de la materia imponible del sujeto obligado en su carácter de responsable directo, pues tal como lo indica el artículo 55 del decreto 1344/1998, reglamentario del impuesto a las ganancias, esta norma es aplicable a fin de analizar las erogaciones de los contribuyentes.
A su vez, el artículo 40 del texto legal dispone que cuando el contribuyente no haya dado cumplimiento a su obligación de retener el impuesto de conformidad con las normas vigentes, la DGI podrá, a los efectos del balance impositivo del contribuyente, impugnar el gasto efectuado por este.
En la causa “MDQ LE SPORT SA” la Sala III de la Cámara Nacional Contencioso Administrativo Federal con fecha 21/03/2013 opina que el artículo 40 de la ley del impuesto a las ganancias instaura una figura que intenta penalizar al sujeto por incumplimiento a su deber fiscal de efectuar la correspondiente retención. Por ello, la omisión del deber de retener el impuesto da lugar a un incremento en el resultado impositivo del agente de retención que omitiere actuar como tal, ocasionando que este deba ingresar un mayor impuesto.
De ello puede colegirse que el hecho de que el Fisco haya aceptado el gasto en virtud de lo dispuesto en el artículo 38 de la ley del impuesto a las ganancias por constatarse la existencia de los bienes no enerva la facultad del Fisco de impugnarlo con sustento en el artículo 40, puesto que la aceptación del gasto en base al primero de los artículos mencionados lo fue para determinar la base imponible del impuesto a las ganancias de la recurrente como contribuyente y a través del segundo lo fue para obtener el cumplimiento del ingreso de las sumas que debió retener por su carácter de agente de retención.
