La incapacidad permanente del trabajador que ejerce un cargo de representación gremial. Distintas situaciones.

Como es sabido, los trabajadores que ejercen un cargo de representación gremial en la empresa (delegados, integrantes de comisiones internas, etc.) o en la asociación sindical a la que representan, gozan de estabilidad en su empleo, motivo por el cual, conforme a lo previsto en el Art. 52 de la ley 23.551 de Asociaciones Sindicales (LAS) no pueden “ser suspendidos, despedidos ni con relación a ellos podrán modificarse las condiciones de trabajo, si no mediare resolución judicial previa que los excluya de la garantía”.

Esa garantía de estabilidad en el empleo tiene la finalidad de evitar que el trabajador que ejercer un cargo de representación sindical pueda ser objeto de alguna medida del empleador de carácter discriminatorio, dada, precisamente aquella condición.

No parece ser esa la situación que se configura cuando ese trabajador, como consecuencia de una accidente o enfermedad (es irrelevante si es “inculpable”, es decir ajeno al trabajo u obedece a un infortunio laboral) sufre una incapacidad definitiva, permanente, de su capacidad laborativa. En este caso se presenta una situación de hecho cuyas consecuencias son previstas en los Art. 212 y 254 de la LCT.

Si bien en algunos supuestos, la relación laboral se extinguirá sin necesidad de que el empleador solicite previamente que el juez del trabajo dicte resolución que excluya al representante gremial de la garantía de estabilidad, no siempre será así. La jurisprudencia ha establecido algunos criterios que distinguen situaciones, a fin de evitar que hechos que pueden subsumirse en la noción de “incapacidad definitiva” sean utilizados indirectamente para infringir la regla de estabilidad gremial.

Antes de señalar distintas situaciones que pueden darse con frecuencia, es útil recordar la diferencia existente entre la incapacidad definitiva parcial (Art. 212 2do y 3er párrafo de la LCT) de la absoluta (Art. 212 4to párrafo LCT).

La primera existe cuando la disminución definitiva en la capacidad laboral del trabajador le impide realizar las tareas que anteriormente cumplía, pero no otras, compatibles con aquella. El segundo párrafo del Art. 212 de la LCT obliga en ese caso al empleador a asignarle tareas que pueda ejecutar sin disminución de su remuneración. Si el empleador no puede dar cumplimiento a esa obligación por causa que no le fuere imputable, deberá abonar al trabajador una indemnización igual a la prevista en el artículo 247 LCT.

Si estando en condiciones de hacerlo no le asignare tareas compatibles con la aptitud física o psíquica del trabajador, estará obligado a abonarle una indemnización igual a la establecida en el artículo 245 de esta ley.

Si bien legalmente no existe una definición expresa de lo que es la incapacidad laboral absoluta, podemos entenderla como aquella que se manifiesta cuando el trabajador no puede prestar servicios para ningún empleador, es decir, cuando como consecuencia de un accidente o enfermedad, queda marginado del mercado de trabajo.

Hechas esas precisiones, pasamos a referir algunas situaciones que pueden darse con relación al trabajador que desempeña un cargo de representación gremial y se encuentra afectado por una situación de incapacidad definitiva o permanente.

1) Si la incapacidad definitiva del trabajador es parcial (Art. 212, 2do LCT) el empleador no podrá, de manera directa despedirlo invocando su imposiblidad de reincorporarlo por motivos ajenos a su voluntad, sino que, con carácter previo, conforme a lo previsto en el Art. 52 de la LAS, deberá requerir judicialmente la exclusión de la garantía de estabilidad gremial. Este criterio tiene sustento jurisprudencial. Así lo resolvió la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires en autos “Junco, Héctor Esteban c/ TANSHA s/ Reinstalación en el empleo” (Acuerdos y Sentencias”, 1995-III-101).

2) Respecto de la incapacidad laboral absoluta, es una situación de hecho que extingue la relación laboral, pero pueden darse distintas situaciones según cual de las partes de la relación de trabajo decida formalizarla:
- Si el trabajador no cuestiona ni impugna la decisión del empleador de considerar extinguida la relación laboral por esa causa, no debiera dar lugar al pago de otra indemnización que no sea la prevista en el cuarto párrafo del Art. 212 de la LCT -equivalente a la del Art. 245 de la LCT-.
- Contrariamente si el trabajador impugna esa decisión -por considerar, p.ej.: que no se configura la situación de incapacidad laboral absoluta-, estará llevando la situación al plano del despido -ya sea, por argumentar que se trata de un despido arbitrario de la empresa bajo la forma de una extinción por incapacidad laboral absoluta o, considerándose él en situación de despido indirecto, imputando al empleador una infracción a la regla de estabilidad sindical prevista en el Art. 52 de la Ley 23.551 que prohíbe despedir al trabajador mientras dure su mandato y durante un año posterior a la conclusión de este último-.

Ello, con la contingencia adicional de que, al prohibir la ley ese despido, el trabajador podría optar por reclamar la reinstalación en su cargo, derecho que le otorga el aludido Art. 52 de la ley sindical.

Por lo expuesto, si el empleador abriga dudas sobre cual será actitud del trabajador debe solicitar judicialmente la exclusión de tutela gremial, demostrando la situación de incapacidad laboral absoluta que padece.

Obtenida esa exclusión, recién podría comunicarle la extinción del contrato de trabajo por ese motivo, liquidando -esta vez con absoluta certeza- únicamente la indemnización prevista en el Art. 212 4to Párr. LCT.

Este criterio ha tenido respaldo jurisprudencial, habiendo aplicado ese criterio la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires en la causa "Gómez, Félix c/ Transportes Lanús Este S.A." resuelto el 12/4/1994 y publicado en DJBA, 147-4052 y en TySS 1994-572.

Distinta, por cierto, seria la situación si el trabajador es quien comunica al empleador la extinción de la relación de trabajo dada su situación de incapacidad laboral absoluta. Verificada, en su caso, aquella situación por empleador, aquel tendrá derecho al pago de la indemnización prevista en el Art. 212, Párr. 4to de la LCT.