La situación es delicada ya que, jurídicamente, en principio, ninguno de los dictámenes prevalece sobre el de la otra parte y no existe una norma –a nivel nacional- como el Art. 227 de la LCT antes de su reforma por la Ley 21.297 de 1976, que obligaba al empleador a solicitar “la designación de un médico oficial” que dictaminara en esos casos.
Así las cosas, pareciera que el único camino para zanjar esas diferencias, en caso de que deriven en la extinción de la relación laboral, es su resolución por los tribunales del trabajo. En cuyo caso, regirá la regla de que cada parte cargara con la prueba de sus afirmaciones y, a partir de la reciente modificación del segundo párrafo del artículo 9 de la LCT “Si la duda recayese (...) en apreciación de la prueba en los casos concretos, los jueces o encargados de aplicarla se decidirán en el sentido más favorable al trabajador”.
Un análisis, somero por cierto, dados los limites de este trabajo, de algunos fallos sobre el tema permiten concluir que “aparece como exorbitante de las facultades del empleador haber dado primacía a lo informado por su servicio médico –en oposición a lo diagnosticado por el médico del empleado- y dispuesto no justificar la ausencia y resolver el contrato. Si el trabajador acredita con certificado médico que debía abstenerse de prestar servicios y la empleadora con el informe de su médico arriba a la conclusión contraria, resulta a todas luces arbitrario que sea una de las partes –en el caso el empleador- de esa controversia la que pretenda primar sobre la otra y disponer la ruptura del contrato de trabajo aduciendo que se produjo una nueva inconducta del trabajador” (CNTrab, Sala V, 2/12/1981, DT, XLII-A-427) resolviéndose también que interpretar lo contrario sería convertir al médico de la empresa en “arbitro único de la situación de discrepancia” en la que además es “parte” (CNTrab, Sala II, 2/12/1981, DT, XLII-A-427), fallos citados en Ackerman, Mario E. “Incapacidad temporaria y contrato de trabajo”, Hammurabi, Pág. 268/9. Finalmente, diremos que, el mismo tribunal ha tenido oportunidad de pronunciarse en un caso de una trabajadora que gozaba de una licencia por enfermedad causada por un cuadro depresivo y fue despedida por el empleador. Quien invoco la causal de abandono de trabajo (Art. 244 LCT), con base en los informes médicos de sus facultativos que concluían que aquella estaba en consideraciones de reintegrarse. Tales informes divergían del dictamen de los médicos de la dependiente que la consideraban no apta para reintegrarse a sus labores. Al confirmar la sentencia del juez de grado, la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, hizo lugar al reclamo de la trabajadora fundando la decisión en que “correspondía a la accionada dirimir la cuestión con una tercera opinión o consulta, por aplicación de los principios de buena fe y conservación que deben primar en las relaciones del trabajo” (causa “Mi Sun Sin c/ Consolidar A.F J.P S.A. y otro”, 28/11/2008, pub. en DT 2008, Pág. 419).
La situación puede resumirse de esta manera:
1) Durante la licencia por accidente o enfermedad inculpable, el empleador tiene derecho a controlar, a través de sus médicos, si el trabajador esta o no en condiciones de desempeñar sus tareas habituales;
2) El trabajador tiene el deber correlativo de someterse a ese control, sin perjuicio de su derecho de atenderse por su propio facultativo y pudiendo objetar las conclusiones del médico del empleador si divergen de las de su facultativo.
3) En caso de discrepancia entre las opiniones medicas de las partes, el empleador deberá extremar la prudencia, teniendo en cuenta el criterio jurisprudencial señalado anteriormente: creemos que de la jurisprudencia se deduce que el empleador podrá basarse con una seguridad razonable en los informes de sus médicos si el trabajador no cuenta con una opinión profesional distinta, que torne dudosa su aptitud para retomar tareas (situación ésta, en la que, en rigor, no existe discrepancia, sino únicamente el informe médico del empleador).
4) Si existe contraposición entre los informes médicos de las partes, el empleador, aunque no esté obligado a ello, deberá evaluar si conviene a sus intereses (no desconocemos la dificultad practica de ello, pero puede evitar un despido precipitado) la posibilidad de acordar con el trabajador, someterse conjuntamente a una “tercera opinión o consulta”, que debería expedirse sobre la aptitud de este ultimo de reanudar sus tareas habituales.
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