En el caso de despido sin causa, si el empleador omite el preaviso o lo otorga de modo insuficiente debe pagar al trabajador una indemnización sustitutiva “equivalente a la remuneración que correspondería durante el plazo del preaviso omitido” que es de un mes cuando el trabajar tuviera una antigüedad en el empleo que no exceda de cinco años y de dos meses cuando fuese superior (Art. 231 y 232 LCT).
Este trabajo se refiere a las reglas aplicables a la remuneración variable cuando se debe determinar aquella base de cálculo.
Conceptualmente, remuneración variable es aquella cuyo monto no se determina en función del tiempo trabajado –remuneración fija- sino la que se calcula según la calidad o cantidad del trabajo prestado con vistas a un determinado resultado.
Ejemplo típico es el salario a destajo o por pieza o medida.
También son remuneraciones variables la comisión sobre venta o los “premios” que se determinan en función de un resultado previsto de antemano, p.ej: premio por productividad.
Si bien la remuneración por horas extras, estrictamente no es una remuneración variable (ya que, en rigor lo que varía es la cantidad de horas trabajadas en cada periodo de liquidación, lo que evidencia que es remuneración por tiempo), tal variación hace que le sean aplicables también, la pauta que se referirá para las remuneraciones variables.
Una primera precisión que debe hacerse es que el Art. 232 de la LCT al referirse a “la remuneración que correspondería” percibir el trabajador durante el plazo de preaviso, no presenta inconvenientes para determinarla cuando se trata de conceptos salariales fijos, pudiendo, en tales casos, calcularse con precisión, el monto salarial que se habría devengado durante ese lapso de tiempo.
No es el caso de las remuneraciones variables, respecto de las cuales, por su propia naturaleza, no puede conocerse que monto efectivamente se habría devengado.
Por esa razón, la jurisprudencia ha fijado como regla que la indemnización por falta de preaviso debe calcularse en función del promedio de lo percibido durante los últimos seis meses anteriores a aquel en que se dispone el despido.
El criterio en el que se basa ese criterio es el de la llamada “normalidad próxima”, doctrina que postula que el trabajador debe encontrarse en una situación salarial lo más próxima posible a la que habría ocurrido en caso de otorgársele el preaviso.
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