Indemnización por despido (Art. 245 de la LCT). Procedencia y bases de liquidación.

Las bases para la liquidación del rubro están previstas en el Art. 245 de la LCT, que debe ser complementado con diversas reglas, derivadas de la jurisprudencia de los tribunales superiores.

Son las siguientes:



a) Debe determinarse la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor;

b) No debe considerarse, al determinar esa base, la incidencia del llamado, en la práctica, “plus vacacional” dentro del lapso de tiempo mencionado en el punto anterior. Si bien ese importe, que resulta del cálculo del salario de la licencia previsto en el Art. 155 de la LCT es remuneración normal y habitual, no es mensual, siendo su liquidación anual.

c) Respecto de la inclusión de la parte proporcional del SAC en la base salarial prevista en el artículo 245 de la LCT, existen dos criterios jurisprudenciales:

1. La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, mediante el fallo plenario 322 del 19/11/2009 estableció la siguiente regla obligatoria para la justicia nacional del trabajo de la Capital Federal: “No corresponde incluir en la base salarial prevista en el primer párrafo del Art. 245 de la LCT, la parte proporcional del sueldo anual complementario”.

2. La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires y, en consecuencia, los tribunales del trabajo de esa jurisdicción de manera uniforme entienden que la parte proporcional del SAC debe incluirse en la base de cálculo de la indemnización, interpretando que se trata de un rubro que se devenga diariamente y debe adicionarse al de periodicidad mensual (28/2/78, “Barboni, Ana M. c/ Cirigliano Hnos y Cia”; 18/7/78, “Cirignoli, Julio c/ Karavell S.A.”; 3/12/1991 “Nagel, Gladis N. C/ Panadería El Cañón y/o Aníbal F. Jurio”; 3/10/2001, “Martín, Rosa c/ ESEBA”).

d) En cuanto a las remuneraciones cuya periodicidad de devengamiento excede el mes (p.ej, los llamados sin mayor precisión en la práctica “bonus”) el mismo plenario que referimos en el punto anterior resolvió que “Descartado el supuesto de fraude a la ley laboral, la bonificación abonada por el empleador sin periodicidad mensual y en base a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, no debe computarse a efectos de determinar la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la LCT”.

e) Puede verse que la regla anterior establece que no basta que se trate un rubro salarial sin periodicidad mensual para excluirlo de la base de cálculo, sino que debe liquidarse conforme a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador. Debe tratarse, por cierto, de un sistema objetivo (el trabajador debe estar en condiciones de verificar si se han cumplido o no las pautas para la evaluación de su desempeño) y, obviamente, en caso de controversia, el empleador debe estar en condiciones de probar su existencia en juicio.

f) El importe de la remuneración así determinada no puede exceder de un tope fijado por el Ministerio de Trabajo equivalente a 3 veces del promedio de todas las remuneraciones del convenio colectivo de trabajo aplicable al trabajador.

g) Esta regla debe ser complementada con la que surge de la doctrina del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación “Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA S.A. s/ Despido” del 14/09/2004, conforme a la cual, únicamente en aquellos casos en que se compruebe una reducción de la base salarial por aplicación del tope de convenio superior al 33%, corresponde prescindir de ese tope y calcular la indemnización sobre la base del 67% de la mejor remuneración mensual, normal y habitual del trabajador. En los demás supuestos, se aplica el tope de convenio.

h) Para aquellos trabajadores que no se encuentran comprendidos en el régimen de convenios colectivos de trabajo, es aplicable el tope del convenio aplicable al establecimiento donde presten servicios o el convenio más favorable, en el caso de que hubiera más de uno.

i) Para aquellos trabajadores remunerados a comisión o con remuneraciones variables, éstas no deben promediarse. Sin perjuicio de que el Art. 245 expresamente manda tomar “la mejor”. Puede citarse en este sentido también el fallo plenario No. 298 del 5/10/2000 dictado en la causa “Brandi, Roberto c/ Lotería Nacional S.E” que resolvió lo siguiente: “Para el cálculo de la indemnización por despido no deben ser promediadas las remuneraciones variables, mensuales, normales y habituales”.

j) La remuneración que se determine como base de cálculo, además, debe ser habitual. Sobre este punto deben hacerse algunas precisiones. “Habitual” a los efectos de este comentario es el concepto salarial que se devenga repetidamente en el tiempo. Pueden surgir dudas sobre la cantidad de periodos mensuales que evidencien esa condición. Una pauta práctica útil pude ser la de considerar como tal aquella remuneración devengada, al menos, durante seis de los doce meses anteriores al despido que se están comparando, o bien, si la prestación de servicios fue menor a un año, la remuneración devengada durante la mayoría de los periodos mensuales durante los cuales se desarrolló la relación laboral.

k) Si bien no es una situación frecuente, es factible que el establecimiento del empleador no se encuentre comprendido en un convenio colectivo de trabajo. En ese supuesto interpretamos que no es aplicable el sistema de tope previsto en la norma en comentario, dada la prohibición de aplicar por analogía convenciones colectivas de trabajo, contenida en el Art. 16 de la LCT.

l) El último párrafo del Art. 245 de la LCT establece una garantía mínima. Dispone que el importe de la indemnización en ningún caso debe ser inferior a un mes de sueldo calculado sobre la base del sistema previsto en el primer párrafo de ese artículo (es decir, sin aplicar a la base el tope máximo que determina el Ministerio de Trabajo que mencionamos en los puntos f, g y h de este comentario).

ll) Respecto de los trabajadores permanentes comprendidos en Régimen de Trabajo Agrario esa garantía mínima es de dos meses de sueldo (Art. 22, Ley 26.727).