En el caso de despido sin causa, si el empleador omite el preaviso o lo otorga de modo insuficiente debe pagar al trabajador una indemnización sustitutiva “equivalente a la remuneración que correspondería durante el plazo del preaviso omitido” que es de un mes cuando el ultimo tuviera una antigüedad en el empleo que no exceda de cinco años y de dos meses cuando fuese superior (Art. 231 y 232 LCT).
Este trabajo se refiere a las reglas aplicables a la remuneración variable cuando se debe determinar la base de su cálculo.
Conceptualmente, remuneración variable es aquella cuyo monto no se determina en función del tiempo trabajado si no de un resultado determinado, en función de la calidad o cantidad del trabajo prestado por el trabajador u otro factor (p.ej: las utilidades de la empresa, el cumplimiento de objetivos del sector en que se desempeñan quienes tendrán derecho a su percepción, etc.).
Una primera precisión que debe hacerse es que el Art. 232 de la LCT al referirse a “la remuneración que correspondería” percibir el trabajador durante el plazo de preaviso, no presenta inconvenientes para determinarla cuando se trata de conceptos salariales fijos, pudiendo, en tales casos, calcularse con precisión, el monto salarial que se habría devengado durante ese lapso de tiempo.
No es el caso de las remuneraciones variables, respecto de las cuales, por su propia naturaleza, no puede conocerse que monto efectivamente se habría devengado.
Por esa razón, la jurisprudencia ha fijado como regla que la indemnización por falta de preaviso debe calcularse en función del promedio de lo percibido durante los últimos seis meses (CNTrab, Sala I, 27/4/2010, DT, 2010-9-2359). El criterio en el que se basa, es el de la llamada “normalidad próxima” que postula que el trabajador debe encontrarse en una situación salarial lo más próxima posible a la que habría ocurrido en caso de habérsele otorgado el preaviso (CNTrab, Sala I, 18/11/1996, DT, 1997-B-2507.
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