El artículo 40 de la Ley del Impuesto a las Ganancias dispone que cuando el contribuyente no haya dado cumplimiento a su obligación de retener el impuesto de conformidad con las normas vigentes, la DGI podrá, a los efectos del balance impositivo del contribuyente, impugnar el gasto efectuado por éste.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “San Juan SA c/DGI” de fecha 27/10/2015 convalidó la impugnación de toda erogación respecto de la cual se encuentre obligado a realizar una retención y no se la haya efectuado.
En la causa, el contribuyente habiendo efectuado pagos a ciertos proveedores por importes superiores a los $12.000, no practicó la retención del impuesto a las Ganancias del 2% sobre su excedente en el caso del estar inscripto en el impuesto a las ganancias o del 28% para quienes no se encuentran inscriptos tal como lo prevé las disposiciones de la Resolución General (AFIP) 830, lo que dio lugar a la aplicación del artículo 40 antes citado.
Por otra parte, el contribuyente no había aportado documentación para demostrar que sus proveedores hubieran ingresado el impuesto que no fue retenido, vía autoretención tal como lo prevé la normativa de la Resolución General AFIP 830.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación confirmó la sentencia básicamente, por los siguientes fundamentos:
a) Como lo ha señalado la señora Procuradora Fiscal, resulta con toda nitidez que la voluntad del legislador no ha sido efectuar la clase de distinciones conceptuales que propone la actora, sino imposibilitar la “deducción de un pago” cuando el contribuyente no ha cumplido con la obligación legal de actuar como agente de retención, expresión que, por su generalidad, y en el contexto de la Ley 20628, comprende a toda clase de pago necesario para obtener, mantener y conservar la fuente de ingresos, como lo es la erogación realizada para la adquisición de bienes de cambio.
b) La carga que el ordenamiento jurídico pone en el agente de retención se vincula con el sistema de percepción de los tributos en la misma fuente y atiende a razones de conveniencia en la política de recaudación tributaria, pues aquel que es responsable del ingreso del tributo queda sometido a consecuencias de naturaleza patrimonial y represivas en caso de incumplimiento de sus deberes y puede ser dispensado de su obligación si acredita que el contribuyente ingresó esa suma, circunstancia que en el caso la apelante ni siquiera ha intentado probar.
c) Acreditado el incumplimiento de la obligación legal que pesa sobre el agente de retención, la consecuencia prevista por la norma -la posibilidad de que el Fisco impugne en el balance fiscal el gasto realizado por aquel- excede el mero interés patrimonial que es protegido por otras disposiciones del ordenamiento jurídico al consagrar la responsabilidad solidaria por el tributo omitido [art. 8, inc. c), de la L. 11683] y, en consecuencia, funciona en los hechos como un castigo al infractor, cuya finalidad es restaurar el orden jurídico infringido y no reparar un perjuicio o constituir una fuente de recursos para el erario.
d) Cualquiera sea el calificativo que se utilice para caracterizar el medio elegido por el legislador -y más allá del declarado propósito de asegurar el cobro del tributo-, lo cierto es que aquel ha previsto una clase de sanción que no tiene un simple carácter resarcitorio ni retributivo del daño causado.
e) Si se acepta la tesis del apelante en el sentido que la norma del artículo 40 prevé una “sanción” a la que califica como una de las llamadas “impropias o anómalas”, ninguna contradicción habría en la actuación del Fisco al reconocer la veracidad de las compras realizadas y, al propio tiempo, “sancionar” la omisión de actuar como agente de retención mediante la impugnación del gasto cuya deducción se pretende.
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