Indemnización por despido (Art. 245 LCT). Procedencia y bases para su liquidación.

La indemnización por antigüedad o despido prevista en el Art. 245 de la LCT procede en estos supuestos:


1) El empleador dispone el despido sin causa del trabajador; 


2) El empleador al despedir invoca una causa que, controvertida por el trabajador, no puede demostrar en juicio;


3) El trabajador quien comunica al empleador que se considera en situación de despido indirecto y demuestra judicialmente una injuria del empleador que justifico esa decisión.



Las bases para la liquidación del rubro están previstas en el Art. 245 de la LCT, que debe ser complementado con diversas reglas, derivadas de jurisprudencia de tribunales superiores. Son las siguientes:


a) Debe determinarse la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor;


b) Interpretamos que no debe considerarse, al determinar esa base, la incidencia del llamado, en la practica, “plus vacacional” dentro del lapso de tiempo mencionado en el punto anterior. Si bien ese importe, que resulta del calculo del salario de la licencia previsto en el Art. 155 de la LCT es remuneración normal y habitual, su liquidación anual lo excluye de aquella.


c) Respecto de la inclusión, de la parte proporcional del SAC en la base salarial prevista el artículo 245 de la L.C.T., existen dos criterios jurisprudencia que conviene citar: 


1. La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, mediante el fallo plenario 322 del 19/11/2009 estableció la siguiente regla de aplicación de obligatoria para la totalidad de los jueces del trabajo de la Ciudad de Buenos Aires: “No corresponde incluir en la base salarial prevista en el primer párrafo del Art. 245 de la LCT, la parte proporcional del sueldo anual complementario”. 


2. La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, tiene ha establecido un criterio desde hace mas de treinta años, conforme al cual, la parte proporcional del SAC debe incluirse en esa base, interpretando ese tribunal que se trata de un rubro que se devenga diariamente (28/2/78, “Barboni, Ana M. c/ Cirigliano Hnos y Cia”; 18/7/78, “Cirignoli, Julio c/ Karavell S.A.”; 3/12/1991 “Nagel, Gladis N. C/ Panadería El Cañón y/o Aníbal F. Jurio”; 3/10/2001, “Martín, Rosa c/ ESEBA”).


d) En cuanto a las remuneraciones cuya periodicidad de devengamiento excede el mes (llamadas, sin mayor precisión, en la practica “bonus”) el mismo plenario que referimos en el punto anterior resolvió que “Descartado el supuesto de fraude a la ley laboral, la bonificación abonada por el empleador sin periodicidad mensual y en base a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, no debe computarse a efectos de determinar la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la L.C.T.”.


e) Puede verse que la regla anterior establece que no basta que se trate un rubro salarial sin periodicidad mensual para excluirlo de la base de calculo, sino que, debe liquidarse en base a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador. Debe tratarse, por cierto, de un sistema objetivo (el trabajador debe estar en condiciones de verificar si se han cumplido o no las pautas para la evaluación de su desempeño) y, obviamente, en caso de controversia, el empleador debe estar en condiciones de mostrar su existencia en juicio.


f) El importe de la remuneración así determinada no puede exceder de un tope fijado por Ministerio de Trabajo equivalente a 3 veces del promedio de todas las remuneraciones del convenio colectivo de trabajo aplicable al trabajador.


g) Esta regla debe ser complementada con la que surge de la doctrina del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación “Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA S.A. s/ Despido” del 14/09/2004, conforme a la cual, únicamente en aquellos casos en que se compruebe una reducción de la base salarial por aplicación del tope de convenio superior al 33%, corresponde prescindir de ese tope y calcular la indemnización sobre la base del 67% de la mejor remuneración mensual, normal y habitual del trabajador. En los demás supuestos, se aplica el tope de convenio.


h) Para aquellos trabajadores que no se encuentran comprendidos en el regimen de convenios colectivos de trabajo, es aplicable el tope del convenio aplicable al establecimiento donde preste servicios o al convenio más favorable, en el caso de que hubiera más de uno.


i) Para aquellos trabajadores remunerados a comisión o con remuneraciones variables, será de aplicación el convenio al que pertenezcan o aquel que se aplique en la empresa o establecimiento donde preste servicios, si éste fuere más favorable. Respecto de estos últimos debe tenerse en cuenta que el fallo plenario No. 298 del 5/10/2000 dictado en la causa “Brandi, Roberto c/ Lotería Nacional S.E” que resolvió lo siguiente: “Para el calculo de la indemnización por despido no deben ser promediadas las remuneraciones variables, mensuales, normales y habituales”.


j) Si bien no es una situación frecuente, es factible que el establecimiento del empleador no este comprendido en un convenio colectivo de trabajo. En ese supuesto interpretamos que no es aplicable el sistema de tope previsto en la norma en comentario, dada la prohibición de aplicar por analogía convenciones colectivas de trabajo, contenida en el Art. 16 de la LCT.